É difícil traçar uma linha divisória entre o uso e o abuso de um poder “tecnicamente” legítimo. Como dito por Jules Michelet, “Não há grande poder que não abuse” (1), especialmente quando, como in casu, ele é perseguido e cultuado pelos dois extratos opostos da sociedade (detentores dos meios de produção e detentores da força de trabalho). Considere-se, ainda, a suplementar dificuldade de legislar contra os interesses do capital, de modo a incriminar verdadeiramente condutas perpetradas por seus próprios e grandes senhores. É como pedir a cordeiros que limitem, dentro de uma mesma área, o espaço dos leões. Não que isso seja impossível, mas exigiria dos leões um pouco de altruísmo e dos cordeiros muita, muita organização.

As tropas alemães que patejavam Paris durante a Segunda Grande Guerra podem ser comparadas (com alguma má vontade, admito) às agências bancárias internacionais ou às companhias multinacionais, que se aboletam nos países mais “desarmados”, com propósito de “vampirizar” seus mercados em busca de maiores taxas de lucro. Não foi com pouca razão que desde 19 de outubro de 1929, em conferência realizada no Instituto dos Advogados Brasileiros, José Xavier Carvalho de Mendonça assim já advertia: “O que eram outrora, nos tempos mais remotos da Idade Média, as grandes companhias de aventureiros e de salteadores que espoliavam os comerciantes ou pilhavam os campos, as sociedades por ações o são hoje, nem todas sem dúvida, porém muitas entre elas, com mais segurança, mais impunidade, mais lazer e mais gozo para os fundadores e seus diretores. É uma organização submissa e metódica da pilhagem... Quaisquer que sejam as vantagens sociais resultantes das sociedades anônimas, as maldições que têm provocado excedem os benefícios. Os desastres que têm trazido à fortuna privada são mais graves do que os produzidos à riqueza nacional pelo fogo, pela água, pela penúria, pelos terremotos, pelas guerras e pela ocupação inimiga” (2).

Na mesma sintonia, o poeta alemão Bertolt Brecht não perdoa essa desgraçada dinâmica do mundo dos negócios, assim contra ele desancando:

“Anos atrás, quando ao estudar os procedimentos da

Bolsa de Trigo de Chicago

Compreendi subitamente como eles administravam

o trigo do mundo

E ao mesmo tempo não compreendi e abaixei o livro

Logo percebi: você

Deparou com coisa ruim.

(...)

Essa gente, eu vi, vive do mal.

Que causa aos outros, não do bem.

Esta é uma situação, percebi, que somente pelo crime

Pode ser mantida, porque é muito ruim para a maioria.

Desse modo toda grande proeza da razão, invenção ou descoberta levará somente a uma miséria ainda maior (3).

Diante da nefasta profecia do jurista brasileiro e do sentimento do poeta alemão, compreende-se a necessidade de o Estado imiscuir-se no mundo dos negócios. Para tanto, contudo, deveria o legislador – em homenagem ao princípio da intervenção mínima do Direito Penal, tão prestigiado entre os mais afinados juristas do mundo – cuidar de apenas preencher as eventuais lacunas da legislação penal existente, sem arvorar-se na promulgação a flux de leis penais meramente simbólicas, cuja edição, frequentemente, é derivada da iniciativa de parlamentares arrivistas, sedentos de atenção da parte ingênua do povo, que vê em seus feitos (Lei Maria da Penha, Lei Seca, Lei dos Crimes Hediondos, Lei da Palmada e outras empulhações do agrado da patuleia) um avanço, sem perceber o grande retrocesso que neles se esconde.

A lei penal é um instrumento muito grave, que não deve ser utilizado para atender interesses políticos, ainda que fundados em justas demandas sociais ou ecológicas. Nesse sentido, assim recomendava Maurach: “Na seleção dos recursos próprios do Estado, o Direito Penal deve representar a última ratio legis , encontrar-se em último lugar e entrar somente quando resultar indispensável para a manutenção da ordem jurídica” (4).

No Brasil, desde longa data (o que revela um problema crônico), os legisladores vêm promulgando leis penais extravagantes a respeito dos mais variados assuntos (couro, criança, poluição, mercado de capitais, parcelamento do solo, incorporações imobiliárias, consumidor), sempre com a visão “ingênua e mágica” a que se refere o Professor Norberto Spolansky, da Universidade de Buenos Aires, quando assim ironiza o tacanho raciocínio daqueles que imaginam que "... o Direito Penal pode resolver todo tipo de problema, desde a proteção da vida até a solução da inflação” (5). É nesse rastro que floresce a legislação penal extravagante e suas consequentes bizarrices (lesão corporal leve culposa com pena superior à dolosa nos delitos de trânsito, punição final e efetiva para o tráfico de drogas superior à do homicídio).

De qualquer modo, a despeito dos monumentais obstáculos teóricos, percebe-se que a legislação penal econômica dirige - se para a construção do chamado “Direito Penal Funcional”, com abandono de garantias individuais em favor da solução rápida para o conflito. Segundo Winfried Hassemer“... ou se renova o equipamento, ou se desiste da esperança de incorporar o Direito Penal na orquestra das soluções dos problemas sociais” (6). Neste particular, com todas as vênias, penso que a função do direito penal não seja exatamente integrar a “orquestra das soluções dos problemas sociais”, cujos instrumentos musicais já estão propriamente distribuídos entre os cientistas do ramo, mas sim fixar os “diques” de contenção do poder punitivo, como recomendam Raúl Zaffaroni e Nilo Batista (7).

Em nome desse “direito penal funcional”, tido como paladino da tão propalada criminalidade moderna (delitos contra a ordem tributária, contra o sistema financeiro, contra o meio ambiente) o mesmo Hassemer chega a propor uma mudança semântico-dogmática, mais ou menos no seguinte sentido: ao invés de dano, perigo; ao invés de ofensaa um bem jurídico, riscoa um bem jurídico; ao invés de tipo fechado , tipo aberto, ao invés de bem jurídico individual, bem jurídico coletivo etc., evoluindo para a idéia de um “Direito de Intervenção” que, nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt, “... seria um meio termo entre Direito Penal e Direito Administrativo, que não aplique as pesadas sanções de Direito Penal, especialmente a pena privativa de liberdade, mas que seja eficaz e possa ter, ao mesmo tempo, garantias menores que as do Direito Penal tradicional” (8). Seria, mutatis mutandis, um direito penal com penas mais brandas, combinado com um direito administrativo com penas mais graves: uma categoria híbrida, de contornos escalafobéticos; quase um monstro.

É, portanto, no âmbito desse “direito penal funcional”, apetrechado com sua indefectível “responsabilidade objetiva” e nascido para matar a “criminalidade moderna”, que transita a questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Mais parece roteiro de cinema. Tempos sombrios se anunciam para o direito penal.

 

II - Constitucionalidade

Em nosso ordenamento jurídico, a ideia de responsabilidade penal da pessoa jurídica é impropriamente extraída dos artigos 173, § 5º, e 225, § 3º, da CF, in verbis:

Art. 173, § 5º: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”;

Art. 225, § 3º: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Uma outra leitura pode não extrair a mesma conclusão. No primeiro caso (art. 173, § 5º, da CF), quando a lei se refere a “responsabilidade desta” não está a dizer “responsabilidade penal”.

Neste sentido, assim assevera Juarez Cirino dos Santos: “A atribuição de responsabilidade, como conceito jurídico geral, não significa atribuição de responsabilidade penal, como conceito jurídico especial” (9). Acrescente-se, a título de ilustração da coerência legislativa, que o substantivo feminino plural “punições” deve ser entendido como punições administrativas. Tanto assim, que na sequência do mesmo dispositivo o legislador teve o cuidado de usar o vocábulo “atos”, em lugar de “crimes”, como seria adequado se tivesse a intenção de alcançar o campo penal.

No segundo caso (art. 225, § 3º, da CF), a lei refere-se à “conduta” da “pessoa física”, a quem destina “sanções penais”, acomodando, em paralelo, as “atividades” da “pessoa jurídica”, a quem destina “sanções administrativas”. Embrulhar os termos do texto legal, entendendo como sinônimos os vocábulos “conduta” e “atividade”, quando se sabe que a lei não utiliza palavras inúteis, é uma interpretação forçada, que não deveria ter prosperado, pois que se funda, na dicção, ainda mais uma vez, de Juarez Cirino dos Santos, “... em leitura apressada das normas constitucionais, ou constituiria, talvez, fenômeno psíquico de projeção da vontade pessoal do intérprete do texto constitucional” (10). Na verdade, os dispositivos constitucionais acima restringem a responsabilidade penal das pessoas jurídicas (14).

A CF brasileira, portanto, não aboliu o princípio da responsabilidade pessoal, de modo a permitir sua ruptura pela legislação infraconstitucional, como faz a Lei 9605/98, que em seu artigo 3º proclama:

Art. 3º: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.

Na prática, contudo, a jurisprudência do STJ já admitiu a constitucionalidade da lei, chegando o Min. Gilson Dipp a detalhar a sua aplicação (11). Diante de uma questão já posta (a constitucionalidade) e julgada (o precedente), resta-nos a pueril postura que se encerra na conhecida máxima freudiana: If you can’t bit him, join him. E, a partir daí, tentar conter o poder punitivo que emana do novo estatuto ecológico, restringindo, ao máximo, a sua aplicação. É preferível aceitar sua constitucionalidade e pugnar por sua mínima aplicação do que insistir na sua inconstitucionalidade e olvidar sua expansão punitiva.

 

 

III – Sociates Delinquere non potest: mais prós que contras

Para agasalhar em nosso sistema a responsabilidade penal da pessoa jurídica é preciso jogar por terra toda construção intelectual sobre a teoria do delito até agora elaborada. É um sacrifício que – embora aceito em alguns países da Europa Continental e da América Latina, que adotam o mesmo sistema que o nosso – não se mostra proveitoso somente por ser “moderno”, nem compensa o aparente benefício de simplesmente emprestar um estigma penal puramente simbólico às atividades empresariais não desejadas. A este respeito, assim indaga e responde Ricardo Planas: “De quanto de sua tradição e de suas garantias o direito penal deverá abrir mão a fim de manter essa atualidade?... e o que unicamente teríamos ganho seria a colagem da etiqueta “pena” a uma realidade que não a merece” (12).

A imputação de responsabilidade penal às pessoas jurídicas viola o princípio da legalidade (nullum crimem sine lege), porque a ação institucional não se equipara ao “comportamento humano voluntário” da teoria causalista, nem ao “acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim”, da teoria finalista da ação.

Por outro lado, as penas previstas no art. 21, da Lei 9605/98 (multa, restrição de direitos e prestação de serviços à comunidade) são genéricas e indeterminadas, em franca colisão com o princípio do nulla poena sine lege. A lei não indica a qual tipo corresponde tal pena, nem tampouco fixa os limites máximo e mínimo de sua aplicação.

O princípio da culpabilidade (nullum crimen sine culpa) é igualmente conspurcado, seja porque a pessoa jurídica não tem capacidade para sofrer pena (maturidade e sanidade), ou porque não pode ter consciência do injusto, impossibilitando até mesmo a ocorrência de erro de proibição (13). Acrescente-se que as situações de exculpação, fundadas na inexigibilidade de conduta diversa, não seriam aplicáveis a entes morais.

Na desesperada e histérica busca de fórmulas de culpabilidade de pessoas jurídicas, a doutrina se socorre de variadas concepções: a da culpabilidade coletiva , de Busch; da culpabilidade funcional do órgão, de Schroth; da culpabilidade independente da pessoa jurídica (compreendendo, diferentemente das anteriores, que a soma das vontades dos sócios não é igual à vontade da pessoa jurídica que guia a ação), de Hafter e Hirsch; da culpabilidade por falta de controle interno, de Anne Ehrhardt; da culpabilidade por tendência criminosa, de Lampe e Hine; da culpabilidade própria do indivíduo pessoa física (individualschuld) e culpabilidade própria da pessoa jurídica (verbandschuld), de Dannecker; da culpabilidade por defeito de organização (organisationsverschulden), de Klaus Tiedemann; e, por último mas certamente não por fim, a da culpabilidade por cultura empresarial de descumprimento da legalidade ou conceito construtivista de culpabilidade , de Carlos Gómez-Jara Díez (16).

Todas essas concepções que buscam fundamento para a responsabilização de pessoas jurídicas desaguam sempre nas águas turvas da atribuição de responsabilidade por fato alheio ou na injusta responsabilidade penal objetiva, sem perceberem que em tais casos a pessoa jurídica é mero instrumento do crime, como a faca ou o revólver o são no crime de homicídio. Seria curioso a punição da faca ou do revólver...

Paulo César Busato e Alex Wilson Duarte Pereira sugerem a aplicação de medidas de segurança “como consequência jurídica própria ao injusto penal cometido por pessoas jurídicas”, posto que ela já é utilizada para inimputáveis e seu fundamento é exatamente a periculosidade, em contraposição à culpabilidade dos imputáveis (16). Esta parece uma construção mais racional, ou melhor, menos desastrosa à dogmática penal vigorante na família romano-germânica.

Agregue-se, ainda, ao rol das violações constitucionais a lesão ao principio da personalidade da pena (art. 5º, XLV, da CF), segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado, na modalidade de autor ou partícipe do crime, nos termos do art. 29 do CP, que alude ao pronome indefinido “quem”, obviamente inadequado à pessoa jurídica.

Resta, por fim, subvertido o princípio da punibilidade, que estabelece os fins da pena criminal: reprovação da culpabilidade (a pessoa jurídica é incapaz de arrependimento), prevenção geral negativa (a pessoa jurídica não é intimidável) e a prevenção especial negativa (a pessoa jurídica não pode ser encarcerada). Como a finalidade da pena destina-se ao complexo de sentimentos da psique humana, ela não se aplica às pessoas jurídicas, incapazes de arrependimento ou intimidação, nem sensíveis ao plexo de “res” (reeducação, reintegração, ressocialização).

A despeito de tantas e tamanhas violações, o cisma punitivo imperante na sociedade contemporânea reclama, por mero capricho, a “grife” penal em seus produtos institucionais (meio ambiente, mercado financeiro, relações de consumo). Essa abordagem penal é saudada por parte da doutrina com alegria, nos seguintes termos: “A Carta, dentre as significativas inovações em defesa de interesses individuais, públicos, coletivos e difusos, prevê um capítulo específico relativo ao meio ambiente (Título VIII – Da Ordem Social, Capítulo VI – Do Meio Ambiente), elevando-o a bem de uso comum do povo, a direito fundamental, oferecendo uma abordagem direta, mais abrangente e preventiva e indicando também, ao legislador, além de outras coisas, a necessidade de proteção penal do referido bem (art. 225, parágrafo terceiro)”. (15/49)

Parece mais razoável promover a construção de uma outra teoria do delito, destinada exclusivamente à dita criminalidade econômica, do que tentar embutir, goela abaixo, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas na dogmática penal. Para tanto, é necessário buscar nos argumentos daqueles que defendem a responsabilização das pessoas jurídicas as bases teóricas em que se louvam para rechaçá-la ou, ao menos, reduzir seu alcance.

Nesse sentido reducionista, merece alusão o trabalho acadêmico, apresentado por Ralph Hage, no qual sugere a impossibilidade de imputação penal às pessoas jurídicas dos tipos omissivos impróprios ou comissivos por omissão, a exemplo dos artigos 68 e 55, parágrafo único, da lei dos crimes ambientais, nos quais se faz necessária a inércia da figura do garante . Afirma o autor que “... numa situação em que haja uma conduta lesiva ao meio ambiente, beneficiando uma empresa, e, em paralelo, a omissão em impedir sua prática, não será o caso de responsabilização da pessoa jurídica, mas tão somente dos sujeitos elencados no art. 2º, da Lei 9605/98”. É uma construção que limita um pouco o poder punitivo e, por isso mesmo, merecedora de atenção.

Outra sugestão para mitigar a abrangência da norma é excluir de seu alcance as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios, autarquias e fundações)*, para as quais as penas do artigo 21 (multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade) são inaplicáveis ou pífias. A pena de multa pode ser revertida para o próprio Estado, a pena restritiva de direitos pode implicar interrupção de serviço público e a prestação de serviços à comunidade já é a principal função do Estado. Tudo isso, sem contar as desconfortáveis indagações assim formuladas por Marcos André Couto Santos, em específico ensaio sobre o assunto: “Se entendermos que o Estado pode praticar crimes, que legitimidade teria ele de punir o autor do delito?”, ou “Como poderia o Estado-membro determinar o embargo de obra em curso realizada pela União Federal, que estivesse poluindo o meio ambiente?”.

Noutro giro, aqueles que defendem a responsabilidade penal das pessoas jurídicas no âmbito do chamado Direito Penal Econômico, sem embargo à respeitável base teórica em que se fundam, aduzem alguns argumentos práticos para justificá-la, como a dificuldade de identificação da autoria nos delitos corporativos, a complexidade das operações e o alto padrão social dos agentes. Tais escusas não se sustentam. Decididamente, a questão não é pragmática, mas sim puramente teorética.

Encerro o assunto, com as palavras de Zaffaroni e Batista: “A responsabilização penal da pessoa jurídica alavanca a repressão punitiva simbólica (discurso do crime organizado) que, nos países periféricos, produz o efeito real de dizimar as pequenas e médias empresas, vulneráveis à criminalização, para dar lugar às transnacionais” (DPB, II, p. 119). Este é o nó da questão.

 

Notas:

(1) Jules Michelet,A Feiticeira, Trad. Maria Luiza Borges, Ed. Nova Fronteira, RJ, 1992, p. 114;

(2) José Xavier Carvalho de Mendonça,Os Problemas das Sociedades Anonymas, Ed. Revista dos Tribunais, SP, 1931, págs. 13 e 14;

(3) Bertolt Brecht,Poemas 1913 - 1956, Tradução de Paulo Cesar Souza, Brasiliense, SP, 1987, pág. 140;

(4) Reinhart Maurach, Tratado de Direito Penal, Tradução de Juan Córdoba Roda, Editora Ariel, Barcelona, 1962, tomo I, pág. 31;

(5) Norberto Spolansky,O delito de posse de entorpecentes e as ações privadas dos homens; Tradução de Miguel Reale Jr., Cadernos de Advocacia Criminal, 1/102, Porto Alegre, ed. Sérgio Antônio Fabris, 1988;

(6) Winfried Hassemer, Três Temas de Direito Penal, em Revista da Fundação Escola Superior do MP/PA, 1993, pág. 56;

(7) Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista,Direito Penal Brasileiro – I, Editora Revan, Rio de Janeiro, 2003;

(8) Cezar Roberto Bitencourt,Princípios Garantistas e a Delinqüência do Colarinho Branco, em Revista Brasileira de Ciências Criminais, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995, ano 3, número 11, pág. 126;

(9) Juarez Cirino dos Santos,Direito Penal – Parte Geral, ICPC e Lumen Juris, Curitiba, 2006, página 425;

(10) Juarez Cirino dos Santos,Direito Penal – Parte Geral, ICPC e Lumen Juris, Curitiba, 2006, página 428;

(11) Recurso Especial 610114/RN, de 17 de novembro de 2005;

(12) Ricardo Robles Plana, Crimes de Pessoas Coletivas? , em Temas de Direito Penal, sob a coordenação de Luís Greco e Danilo Lobato, editora Renovar, RJ, 2008, página 135;

(13) Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal – Parte Geral , Lúmen Júris e ICPP, Curitiba, 2006, página 441: “Por exemplo, no caso de vontade coletiva deliberada em reunião de pessoa jurídica constituída por dois sócios, em situação individual de erro de proibição inevitável (transporte de lenha sem licença da autoridade competente: art. 46, da Lei 9605/98), teríamos outra situação delirante: se a exclusão da reprovação das pessoas físicas exclui a reprovação da pessoa jurídica, seria necessário explicar porque a responsabilidade penal da pessoa jurídica é independente da responsabilidade penal das pessoas físicas dos sócios; se a exclusão da reprovação das pessoas físicas não exclui a reprovação da pessoa jurídica, seria necessário explicar de que modo um erro de proibição inevitável dos sócios pode prodizir uma vontade coletiva reprovável da pessoa jurídica, que pressupõe conhecimento real ou possível da antijuridicidade”;

(14) Paulo César Busato e Alex Wilson Duarte Ferreira, “Imputação da pessoa jurídica no projeto do novo CP”, IBCCRIM 269, abril de 2015;

(15) Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado, “Proteção Penal do Meio Ambiente”, Editora Atlas S.A., SP/2000;

(16) Paulo César Busato e Alex Wilson Duarte Ferreira, Boletim IBCCRIM, Ano 23, número 275, outubro de 2015, páginas 14/17.

 

 

Anotações:

1. Exposição de motivos do CP francês de 1992: "a imunidade atual das pessoas jurídicas é completamente inadmissível, uma vez que elas estão sempre, pela amplitude dos meios que elas dispõem, na origem de graves danos à saúde pública, ao meio ambiente, à ordem econômica ou à legislação social".

2. Países que adotaram a responsabilização penal da pessoa jurídica: Noruega (L. 13/3/1981 c/emenda da L. de 15/4/1983), Portugal (DL 28, de 20/1/1984), Venezuela (Lei Penal Ambiental de 1992), Holanda, Bélgica, Islândia, CP suíço de 2003, além dos países da Common Law, que nunca deixaram de ter previsão legal de responsabilidade penal de pessoas jurídicas.

3. Gilda Pereira de Carvalho Berger: "Os atos praticados pelas pessoas jurídicas constituem a expressão da vontade da pessoa jurídica, que pode originar-se de um somatório ou de um consenso de vontades individuais ou emanar de alguém que forme a sua vontade no interesse dela" ( O Direito Penal e a Proteção do Meio Ambiente , Dissertação de mestrado da USP, 1992, p. 6). Saliente-se que a vontade da pessoa jurídica pode até mesmo ser diferente da vontade da pessoa física que a representa. “A complexidade na elaboração da vontade da pessoa jurídica, longe de torná-la imperfeita, é, ao contrário, uma autêntica deliberação de vontade, como já é reconhecido pelos outros ramos do Direito. Esse fenômeno faz parte da realidade jurídica, só o Direito Penal vem relutando em reconhecê-lo" (idem). É, portanto, perfeitamente possível estabelecer uma relação entre a pessoa jurídica e a sua conduta.

4. Adequação das penas: fundamento constitucional: art. 170, VI e 173, parágrafo 5o.("punições compatíveis com sua natureza"), c/c art. 5o., XLVI (prevê penas de perda de bens, de multa, de prestação social alternativa, de suspensão ou interdição de direitos) todos da CF.

5. Destinação da pena de multa: diferentemente da multa penal, que se destina ao Fundo Penitenciário (art. 49 CP), a multa por infração administrativa deverá ser revertida ao Fundo Nacional do meio Ambiente (L. 7797/89), ao Fundo Nacional (Decreto 20293/32), a fundos estaduais e municipais de meio ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador (art. 73).

6. Pessoas jurídicas (pessoas morais, do direito francês; pessoas coletivas, no direito português) são instituições formadas para a realização de um fim e reconhecidas pela ordem jurídica como sujeitos de direitos (6/130). Dividem-se em: pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias e fundações públicas); e pessoas jurídicas de direito privado (sociedades civis, sociedades comerciais e fundações).

7. Pessoas formais não abrangidas pelo art. 3o. da L. 9605/98: massa falida, herança jacente ou vacante, espólio, sociedades sem personalidade jurídica e condomínio ( art. 12, III, IV, V, VII e IX, do CC).

8. Contra a responsabilidade penal das pessoas jurídicas de Direito Público (razões):

a. O legislador assim não quis com o vocábulo "entidade" (art. 3o.), que poderia abarcar o conceito de União, Estado, DF e Municípios, pois "...dever-se-á perquirir-se se será possível a consecução do interesse estatal, ou do interesse público, a partir do cometimento de uma infração";

b. Como pensar no Estado-juiz julgando criminalmente responsável a União Federal? O juiz passará a integrar um órgão de um Estado criminoso (contradição);

c. Inadequação das penas às pessoas jurídicas de direito público;

d. Sujeição ao princípio da legalidade que rege os atos administrativos .

9. Projeto do novo CP (Paulo César Busato e Alex Wilson Duarte Ferreira, “Imputação da pessoa jurídica no projeto do novo CP”, Boletim IBCCRIM 269, abril de 2015):

a. Artigo 41* – Restringe a responsabilidade penal da PJ, alcançando somente as PJs de direito privado e, ainda assim, quando suas condutas delitivas sejam praticadas contra a Administração Pública, a ordem econômica, o sistema financeiro e o meio ambiente; e em benefício ou interesse da entidade = direito penal de autor.

b. A PJ é instrumento do delito. A prática delitiva capaz de gerar a responsabilidade penal na qualidade de autor oriunda do domínio da vontade seria o caso de autoria mediata. Entretanto seria necessário que se admitisse que a pessoa jurídica utilizada como instrumento não conta com vontade própria, fato que resultaria na inviabilidade de imputação da condição de autor à pessoa jurídica em qualquer modalidade.

c. Interesse ou benefício da entidade. É um resultado específico derivado do crime ou um especial fim de agir. Em ambos os casos a exigência não faz sentido. Como resultado específico do delito, trata-se de exigir um exaurimento para reconhecimento de uma consumação, já que um resultado desvalioso para quaisquer vítimas pode ser produzido sem correspondente benefício para a pessoa jurídica, como, por exemplo, a poluição (art. 54, da L. 9605/98).

d. Pessoas físicas (art. 41, parágrafo terceiro, in fini): diretor, administrador, membro de conselho ou de órgão técnico, auditor, gerente, preposto ou mandatário = inusitada e equivocada posição de garantidor = presunção de responsabilidade em razão do cargo porque determina que qualquer destas pessoas que tome conhecimento de uma conduta criminosa de outrem esteja obrigada a impedi-la, se tiver condições de atuar para evitá-la.

10. José Danilo Tavares Lobato e Hélder Lacerda Paulino, “Notas críticas acerca da relação entre criminal compliance e whistleblowwing ”, Boletim IBCCrim número 275, outubro de 2015.